MÜÞÂREKE (ORTAKLIK)
Birinin diðerine ortak olmasý; iki ve daha çok kimse arasýnda kurulacak sermaye ortaklýðý anlamýnda bir Ýslâm hukuku terimi; (Þe.re: ke) kökünden "mufâale" vezninde arapça bir mastar.
Ýslâm'da þirketler mal, iþ ve kredi þirketi olmak üzere üç kýsma ayrýlýr:
1) Mal ortaklýðý: Ortaklar belli miktarda sermaye koyarak bununla yapacaklarý ticaretten elde edecekleri kârý paylaþmak., üzere mal ortaklýðý kurabilirler.
2) Ýþ ortaklýðý: Ortaklar mal yerine sanat ve mesleklerini ortaya koyarak birlikte iþ alabilir, ortak taahhütlerde bulunabilir, elde edilecek kârý da anlaþma esaslarýna göre paylaþýrlar.
3) Kredi ve itibar ortaklýðý: Ýki ve daha çok kiþi sermayesiz, yalnýz kredileriyle, yani ödünç para kullanarak veya veresiye mal alýp satmak suretiyle kâr elde etmek ve bunu aralarýnda paylaþmak üzere ortaklýk kurabilirler.
Bu þirket çeþitleri mufavaza, inan ve mudârabe tarzlarýnda olur. Müþareke, yani sermaye ortaklýðý daha çok mal ortaklýðý ile kredi ve itibar ortaklýðýnda söz konusu olur.
a) Ýnan Þirketi:
Ýki ve daha çok kiþinin ticaret yapmak ve elde edilecek kârý aralarýnda paylaþmak üzere sermaye ortaklýðý kurmasýdýr. Bu çeþit ortaklýðýn caiz olduðu konusunda görüþ birliði vardýr. Ýnan, sözlükte, "atýn baþýna geçirilen ip ve gem" demektir. Prensip olarak iki ortak sermaye ve tasarrufta eþit haklara sahip olduðu, diðerinin dizginini elinde tutabildiði için, ortaklar yanyana ve ayni hizada yolculuk yapan iki atlýya benzetilmiþtir. Ýnan ortaklýðýnda sermayelerin eþit olmasý gerekmediði gibi, kârýn da sermaye oranlarýna göre paylaþýlmasý þart deðildir. Ancak zarara sermaye oranlarýna göre katlanýlýr.
Ýnan þirketinde sermayeler þirkete teslim edilip mala yatýrým yapýldýktan sonra, haklar ortaklarýn hisseleri oranýnda þirketin tüm mal varlýðý üzerinde devam eder. Yýl sonunda kâr elde edilmiþ bulunursa, anlaþma esaslarýna göre daðýtýlýr. Kâr daðýtýlmadýðý takdirde, þirketin mal varlýðýnda meydana gelecek büyüme, hisselere yansýtýlýr. Bir kýsým ortaklar kârýn daðýtýlmasýný istemiþ ve diðerleri yeni yatýrýmlar yapýlmasýna razý olmuþlarsa; isteyenlere kâr verilir, fakat bir önceki yýla göre olan hisse miktarý eskisi gibi kalýr. Kâr almayanlara ise, daðýtýlmayan ve yeni yatýrýmlara sevkedilen kâr paylarý, onlarýn anaparalarýna eklenir. Dolayýsýyla kâr oranlarý artar.
Ortaklardan birisinin veya tüm ortaklarýn çalýþmasý þart koþulabilir. Çalýþan ortak yýl sonundaki kâra mahsuben avans olarak maaþ alabilir veya kârdan alacaðý fazla hisse karþýlýðýnda çalýþabilir. Ancak çalýþmadan maksat, çalýþmanýn bizzat meydana gelmiþ olmasý deðildir. Çalýþma þartý konulmakla yetinilir (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi', Beyrut 1394/1974, VI, 56 vd.; Ýbnü'l-Hümâm, V, 4 vd).
Ýslâm ortaklýk anlayýþýnda kâr prensip olarak þâyi bir cüz þeklinde belirlenir. %10, %20, %50 gibi. Ancak ana paranýn yüzdesi üzerinden kâr belirlenmesi geçerli deðildir. Çünkü önceden kâr miktarýný belirlemek mümkün olmaz. Hadiste þöyle buyurulur: "Kâr, ortaklarýn serbestçe belirledikleri þartlara göre paylaþýlýr. Zararýn tazmini ise, sermaye oranlarýna göre olur" (ez-Zeylâî, Nasbu'r-Râye, Kahire 1393/1973, III, 475). Bu hadis, Hz. Ali'nin (ö. 40/660) sözü olarak da nakledilmiþtir.
Ýslâm hukukuna göre kâra hak kazanma ya sermaye veya. çalýþma (iþ) veya zararý yüklenme (dýmân) sebeplerinden birisine dayandýðý için, þirkette çalýþan ortak, eþit sermaye koyan diðer ortaklardan fazla kâr alabilir. Yine kredi þirketinde borcun fazlasýný tazmin etmeyi göze alan ortak, diðerlerinden fazla kâra hak kazanabilir (ez-Zühaylî, el-Fýkhu'l-Ýslâmî ve Uslübihi'l-Cedîd, Dýmaþk, t.y. I, 627).
Þâfiî, Mâlikî, Zâhirî ve Ýmamiyye mezhepleri ile Ýmam Züfer'e göre, inan þirketinin sahih olmasý için kâr ve zararýn ana paradaki paylara göre olmasý gerekir. Çünkü kâr ana paranýn geliri; zarar ise yine ana paranýn eksilmesidir. Bu ikisi ana para miktarlarýna göre olur. Yani kâr, zarara benzer. Ortaklardan birisinin zararýn belli bir bölümünü yüklenmeyi þart koþmasýnýn geçerli olmamasý gibi, kârdan ana para oranýný aþan bir fazlalýðý þart koþmasý da geçerli olmaz (Ýbn Rüþd, Bidâyetü'l-Müctehid, Mýsýr, t.y., II, 250; eþ-Þîrâzî, el-Mühezzeb, Kahire 1959, I, 346).
Bu sonuncu görüþ sahipleri, ortaklarýn kendi iþ yerinde çalýþmasýný kârda bir fazlalýk sebebi kabul etmediðine göre, çalýþanlara emeðine uygun bir ücret takdir etmek gerekecektir. Yani ortaklar ayrýca kendi iþ yerinde "iþ akdi" yaparak çalýþabilir ve sözleþmede belirlenen miktarda maaþýný da alýr. Ýþ yeri zarar da etse emeðinin karþýlýðýný almaya devam eder.
b) Mufâvaza:
Bu eþitlik esasýna dayanan bir ortaklýk çeþididir. Sermaye miktarlarýnýn eþit olmasý yanýnda, kârýn paylaþýlmasý ve zarara katlanma da eþitlik ilkesine göre çözümlenir. Ortaklardan her biri diðerinin þirket adýna yapýlacak tüm alým-satýmlarda hem vekili ve hem de kefili sayýlýr. Ortaklarýn þirket sermayesi olabilecek özel mülklerinin bulunmamasý gerekir. Özellikle aile þirketleri, kardeþler veya baba ile çocuklarý arasýnda bütün mal varlýðýný içine alan ve mutlak eþitlik esasýna dayanan ortaklýklar bu gruba girebilir.
Hz. Peygamber þöyle buyurmuþtur:
"Üç ticaret muâmelesinde bereket vardýr. Bunlar; vadeli satýþ, mufavaza ortaklýðý ve satmak için deðil de yemek için buðdayla arpayý karýþtýrmaktýr" (Ýbn Mâce, Ticârât, 63).
Ortaklar arasýnda sermaye eþitliði bozulursa bu ortaklýk "inan þirketi"ne dönüþür. Mufavaza þirketini Hanefi ve Mâlikîler caiz görürken, Þâfiî mezhebi bunu uygulama bakýmýndan mümkün görmemiþtir. Hanbelîler de Þâfiîlerin görüþündedir. Bunlara göre mufâvazada eþitlik istenilen anlamda gerçekleþmez (ez-Zuhaylî, a.g.e., I, 610, 611).
Mufâvaza ortaklýðýnda ortaklar arasýnda tasarrufta eþitlik þarttýr. Bu sebeple, küçükle ergin ve müslümanla kâfir arasýnda böyle bir ortaklýk geçerli olmaz. Çünkü ortaklardan birisinin diðerinden daha fazla tasarruf hakkýna sahip olmasý geçerli deðildir. Yalnýz Ebû Yusuf (Ö. 182/798), mufavazayý, din ayrýlýðý olan kimseler arasýnda kerâhetle birlikte geçerli sayar (Ýbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, Mýsýr, t.y., IIl, 369). Sermayede tam eþitlik gerçekleþince mufavaza oluþur. Artýk her ortak diðerinin vekili ve kefili olur. Birinin tasarrufundan diðeri sorumlu tutulabilir.
c) Kredi ve itibar ortaklýðý (þirket-i vücûh).
Ýki ve daha çok kimsenin ödünç para kullanarak veya veresiye mal alýp peþin satmak yoluyla elde edecekleri kârý paylaþmak üzere ortaklýk kurmalarýdýr. Gerek ödünç para bulma ve gerekse vadeli mal alma, kiþinin ticaret itibarýna baðlý olduðu için bu ortaklýða; "þirket-i vücûh" veya "zimmet üzerine ortaklýk" adlarý da verilir.
Hanefî, Hanbelî ve Zeydîlere göre vücûh þirketi caizdir. Çünkü bu, her ortaðýn diðerine mal alýp satmada vekâlet vermesini kapsamýna alýr. Bir ortaðýn, diðerini, alacaðý mal aralarýnda ortak olmak üzere vekil kýlmasý geçerlidir. Diðer yandan insanlar bu tip ortaklýklarý yüzyýllar boyunca yapmýþlar ve karþý çýkarý olmadýðý için, konu üzerinde "teâmül" meydana gelmiþtir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 57; Ýbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 30 vd.; es-Serahsî, el-Mebsût, XI, 154).
Þâfiî, Mâlikî, Zâhiri ve Ýmamiyye'ye göre, vücûh þirketi bâtýl bir ortaklýk çeþididir. Çünkü bir ortaklýk sermaye veya iþle oluþur. Burada her ikisi de yoktur.
Kredi ortaklýðýný geçerli sayan birinci görüþe göre, ortaklarýn satýn alýnan maldaki hisse(eri farklý olabilir. Kârýn paylaþýlmasý ise, zarar meydana geldiði takdirde ödemeyi üstlendikleri orana göre olur. Kârdan alýnacak pay tazmin edilecek paydan fazla olursa, bu fazlalýk karþýlýksýz kalacaðý için câiz olmaz. Ödünç para ile veya vadeli alýnacak mal üzerindeki pay miktarý serbest sözleþme ile belirlenir.
Ýslâm hukukunda âyet veya hadisle açýkça düzenleme yapýlmamýþ olan konularda "sözleþme yapma serbestliði" prensibi benimsenmiþtir. Bu konuda Allah elçisi þöyle buyurmuþtur: "Müslümanlar kendi aralarýnda belirledikleri þartlara uyarlar" (Buhârî, Ýcâre, 14, 50).